销售假冒注册商标的商品罪中违法所得的认定‖大竹县律师

销售假冒注册商标的商品罪中违法所得的认定‖大竹县律师

刑法修正案（十一）将销售假冒注册商标的商品罪中的“销售金额数额较大”修改为“违法所得数额较大或者有其他严重情节”。根据相关司法解释及行政法规，违法所得数额的内涵和外延在不同违法犯罪领域存在较大差别，因此，违法所得数额含义的明确对销售假冒注册商标的商品罪案件办理具有重要的实践意义。

笔者认为，销售假冒注册商标的商品罪中违法所得数额应认定为获利数额。

首先，在侵犯知识产权犯罪章节罪名中，非法经营数额、销售金额、违法所得数额三个概念的界限泾渭分明。尤其是在关于假冒注册商标罪的多则司法解释中，非法经营数额与销售金额系等同概念，非法经营数额与违法所得数额明确系两种不同的定罪量刑标准。据此，销售假冒注册商标的商品罪中违法所得数额的含义应该与该章节其他罪名中相关术语的含义保持协调，不能理解为非法经营数额或者销售金额，否则会破坏该章节罪名体系的协调性和一致性。

其次，刑法修正案（十一）将销售假冒注册商标的商品罪中的“销售金额数额较大”改为“违法所得数额较大或者有其他严重情节”，如果违法所得数额就是销售金额，此处修改就失去了意义。刑法修正案（十一）为厘清销售假冒注册商标的商品罪违法所得数额的范围提供了明确指示，违法所得数额不等同于销售金额。据此，刑法分则第三章中的违法所得数额都不应等同于销售金额，认定为获利数额更符合立法本意。大竹律师  大竹律师事务所   大竹刑事律师

再次，鉴于违法所得来源的区分。对于贪污、受贿、诈骗等以非法占有为目的的取得利益型犯罪，犯罪成本极低，其违法所得与犯罪数额具有同一性，不再扣减成本。而对于销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪等经营利益型犯罪，犯罪成本系必不可少的重要组成部分。销售假冒注册商标的商品是通过售假行为获取收益，因此，违法所得数额只能限定在售假环节获取的直接收益，比如购进原材料和进货价款属于售假行为的成本，应当作出相应的扣除，以“利差”作为违法所得数额。大竹离婚律师

销售假冒注册商标的商品罪中违法所得数额既然是获利数额，那么计算获利数额必然要求在非法经营数额（或销售金额）的基础上扣除一定成本。但成本应当限定在哪些范围，是否应包括税费、房屋租赁费等合理支出，实践中存在较大争议。笔者认为，如何扣除合理支出，应从三个维度分析计算：

纯粹以售假为目的实施销售假冒注册商标的商品行为，仅扣除购进价款。对于为了增加销量而付出的广告费用、物流费用、包装费用、赠品采购费用以及房屋租金、水电费、雇用人员工资等均应属于犯罪成本，根据任何人均不得从其犯罪活动获利的原则，不应扣除。从诉讼效率角度出发，扣减广告费、房屋租金等经营费用，势必造成司法实践中成本证明责任无限扩大化，据此也不宜将上述费用扣除。

真假混同销售假冒注册商标的商品行为，应当区别情形适度考虑扣除的范围。一是对未建立完备财务账册的，可推定具有规避处罚的目的，参考第一维度情形处理。二是对于可以提供相关财务账册的，以核算查证的非法与合法开支数额，扣除相关合法开支，具体可以扣除的合理开支包括人员工资、运输费用、仓储费用等项目。三是对于合法与非法混同导致无法区分出具体核减项目部分，可以从有利于被告人角度从宽核减幅度，以示区别。

对于按照上述步骤处理后，仍然存在争议的部分，如相关经营活动产生的管理费用、财务费用、税费、广告、宣传费用等，原则上不计入扣除范围，但是考虑相关活动的正当性，可适度调整并在量刑时予以适当从宽。

（作者单位：浙江省宁波市鄞州区人民检察院）

刑法修正案（十一）前后关于销售假冒注册商标的商品罪对比‖大竹县刑事律师

• 将刑法第二百一十四条修改为：“销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”
  【条文主旨】本条是关于修改销售假冒注册商标的商品罪的规定。设立销售假冒注册商标的商品罪旨在保护商标专用权和我国商标管理制度。在司法实践中，本罪系惩处销售假冒注册商标的商品的常用罪名之一。近年来，有些不法分子把假冒注册的商标，张贴至商品上进行销售，这些商品往往属于假冒伪劣产品，具有严重的质量问题，扰乱商标管理秩序，给人民群众的消费安全带来巨大隐患。为进一步规范商标专用权使用，保护商标专用权人利益，维护我国商标管理制度，保障人民群众消费安全，刑法修正案（十一）修改了销售假冒注册商标的商品罪的入罪门槛，调整了本罪的刑罚结构，加大对销售假冒注册商标的商品罪的惩处力度。【条文对照】修正前： 修正后：
  第二百一十四条【销售假冒注册商标的商品罪】销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
  第二百一十四条【销售假冒注册商标的商品罪】销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。大竹律师

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【修正提示】刑法修正案（十一）对刑法原第二百一十四条规定的销售假冒注册商标的商品罪作了两处修正。其一，将销售假冒注册商标的商品罪定罪量刑的标准，由销售金额修改为违法所得数额加情节。这一修正完善了本罪犯罪门槛规定，将促使司法实践更加合理地认定本罪，有效解决销售假冒注册商标的商品罪的销售金额认定难题。更为重要的是，违法所得数额加情节的犯罪成立标准，使得商标价值本身与假冒的商品价格相区分，司法实务将更加重视因侵犯注册商标所获得的利润，以及侵权行为的恶劣情节判断，由此，本罪犯罪门槛的修正，使得本条更加符合保护商标专用权的规范目的。其二，删除拘役刑的规定，并提高第二档法定最高刑。本次修正对销售假冒注册商标的商品罪的法定刑配置进行了大幅修改，不仅取消了拘役刑的规定，而且将第二档法定最高刑由七年有期徒刑提升至十年有期徒刑。【修法背景】销售假冒注册商标的商品罪定罪标准，经历了由“违法所得数额较大”到“销售金额数额较大”，再到“违法所得数额较大或者有其他严重情节”的修正过程。1993年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》（已失效）第一条第二款规定，“销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处或者单处罚金；违法所得数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。1997年刑法第二百一十四条将人罪标准改为“销售金额数额较大”，传统观点认为，用“销售金额”代替“违法所得数额更能反映行为社会危害性，并且消除了违法所得的认定难题。在某种程度上，销售金额的大小确实能够反映销售假冒注册商标的商品行为的社会危害性，并且在当时的历史条件下，商标的价值主要通过所附着商品的价格来体现，计算假冒注册商标的商品销售的总金额即可大致得出商标权人受损的利益。此外，还有观点指出，1997年刑法修订，采用“销售金额的规定，能够惩处出于不正当竞争的动机（如破坏他人商标商品声誉）而非营利动机的不法行为，如果采取非法获利的入罪标准，就难以处罚此类行为。这一评价是中肯的，因为1993年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》（已失效）对本罪成立的规定，仅仅考虑“违法所得数额”这一种情形。但刑法修正案（十一）不仅规定了“违法所得数额”，还规定了“其他严重情节”，如此一来，即便行为人没有产生实际的获利，但因为其行为对权利人的商标产生严重不良影响，侵犯他人注册商标的情形非常严重，也可认定为本罪。由上述立法沿革分析可见，本次对本罪的修正具有合理性。另外，从现代社会的商业模式分析也可见本罪修正的科学性。随着社会的发展，经济活动的形式更加多样，商标价值不再仅仅通过商品的销售金额予以体现，例如商标专用权人可以通过网络营销、赛事冠名和提供服务等方式对商标价值进行提升，从而形成对应商品的良好形象。与此相对应，不法侵害人销售假冒注册商标的商品，即便能够简单计算得出总销售金额，但是在这种现代经济模式中，难以再认为销售金额的大小可以恰当地体现出不法行为的侵害程度。所以，将“销售金额”是否较大，作为本罪能否成立的唯一认定标准，难以妥当地反映商标权被侵犯的严重程度。而本次修正案将入罪标准由销售金额修改为违法所得数额加情节，体现了科学评价商标侵权案件情节，实现商标价值与商品案额科学区分的取向，这也符合精准有效保护商标权的立法趋势和实践需求。本罪删除了拘役刑的规定，并提高第二档

整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。